手机专利：从“洋务运动”到国际化
【摘要】中国知识产权的未来，最难的不是别人看不懂你，而是自己不懂自己在哪里，该走向哪里。
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文 / 刘羽波，作者就职于深圳市智汇远见知识产权管理有限公司
这两天手机圈和专利圈都在热播一条消息：中兴和华为要对国内以小米为首的手机厂家收取专利费了。浸淫专利圈这么久，本来对这种消息也是见怪不怪，反而觉得中华现在才收专利费都有点晚了，可是后面又有几条消息，使得这件事仿佛没那么简单：先是华为辟谣说他们未曾发过律师函，小米也说没收到过所谓的律师函，难道是媒体搞乌龙？然后各种解读版本就出来了，有的说高通被反垄断后国内手机企业丧失保护伞，中华趁机清理市场；有的说中华终于要收保护费了，仿佛专利圈还是个黑涩会。
去猜中华的主观意图没有必要，你也猜不准，倒是可以谈谈对这件事最为朴素的几点认识：一是该不该收费；二是何时该收费；三是收费意味着什么。
本来么，用了人家的专利，肯定是要交专利费的，这既是法律规定，也是商业惯例，有什么好质疑的呢？但事情好像并不这么简单，我们得简单地回顾一下历史。
就先从19世纪的美国开始说，为什么选美国？现在世界上通行的专利游戏规则，基本上是以美欧为代表制订的。那为什么选19世纪呢？那是技术革命的时期，现代意义上的专利游戏规则是那个阶段奠定的。
伊莱亚斯·豪，1819年生于美国，16岁在纺织厂做学徒，1843年发明了应用“双线梭子弯针”技术的缝纫机并申请了专利，并将该专利权的一半所有权分给了其合伙人乔治，两人合开了一家缝纫机公司。但公司并不成功，原因是他们的机器严重威胁到裁缝们的生意，遭到了集体抵制。豪把这个专利拿到当铺当了3万美元用于路费跑去英国发展，后来铩羽而归。1850年，豪回到美国，发现辛格在他的“双线梭子弯针”技术的基础上改进了缝纫机并开了一家十分成功的公司。豪和辛格为此打了四五年的专利官司，遍及美国和欧洲各国，不仅法庭上唇枪舌战，还将战场扩展到媒体上。辛格强调豪的专利不具实用性，而他自己的缝纫机才是最棒的。而豪则在报纸上连篇累牍地重复着一句话：我，豪，获得了关于缝纫机的多项专利，小心购买你的缝纫机，不小心就会侵权，就得花第二次钱。1855年，法庭判豪胜诉，辛格每年向豪缴纳20万美金的许可费。直到1867年专利到期，豪仅靠辛格一家就赚了足足200万美元的许可费。打赢这场官司后，豪接连胜诉了多场专利诉讼，以至于有媒体说豪是NPE（非实业主体，就是只靠专利收费）。
为什么选这个故事呢？因为这个故事虽然发生在遥远的19世纪，却有着现代专利战的所有要素：豪的专利可以分给别人，可以拿到当铺去当，可以许可，如果你不服，打官司你输了还得给我巨额的许可费（别小看200万美金，那可是1867年）。专利的背后是技术，技术的发展是工业，工业的应用是商业，在这一系列的市场活动中，专利权就如同厂房、原材料一样具备所有资产的属性。但专利权的这一属性除了它的基础技术以外，更重要的是专利的保护。试想一下，如果预期法庭不会对这个专利进行大力度保护，当铺会接受这个专利吗？
再接下来的重要技术发展领域，专利战更是屡屡发生，甚至成为一个产业是否成熟的标志。莱特兄弟与格伦（这三个人都是修自行车出身的）为了争夺飞机制造市场，一直打了10年的专利战，莱特兄弟的哥哥威尔伯甚至为此送了命。一直到1918年第一次世界大战结束，美国政府为了挽救因这俩人官司濒临崩溃的美国航空工业，出面调停并牵头组建了飞机技术的专利联盟，这才让他们握手言和。但是因为这场旷日持久的专利战消耗了双方大量的精力，都无力发展公司，导致整个美国的航空工业在这个阶段被欧洲各国超越。悲剧后来还重演了一次：洛克希德公司和波普公司为争夺飞机的三角机翼技术而大打专利诉讼战，导致双输大败局，以至于鹤蚌相争，渔翁得了利——波音和空客两家公司趁机做大，而且一直到今天也无人超越。爱迪生电气与西屋电气为了争电灯的首创权，开启了长达7年的专利马拉松战。马可尼则和特斯拉争起来无线电专利的首创权。更不用说贝尔、菲利普·雷斯、格雷、安东尼奥·梅乌奇争夺电话的专利权了，到今天也没法说清到底是谁第一个发明了电话。
那又是为什么专利战会如此普遍？而且为什么专利战又恰恰是一个新的技术领域或一个新的市场从诞生走向成熟的标志呢？科学哲学史上曾经研究过一种现象“同时发现”，一个科学发现，往往是两个人甚至多个人几乎同时提出来的。技术史更是如此，“同时发明”普遍存在，例子俯首皆是：德国克虏伯公司申请“人造茜素”专利只比英国人柏琴早1天；日本山下公司的“雅马西林”合成青霉素专利申请也只比英国比彻姆晚了6天；而在1958年，日本雅西卡公司和小西六公司几乎同时完成了“驱动电机电池消耗电量表示方法”的技术。究其深层原因，一种历史进化主义学说或许有用：任何技术不会凭空产生，都是在一定的社会条件，一定的市场需求和现有技术、背景知识、人才的基础上诞生的。所以才会有产业集群，才会有自由竞争市场，大家都向着同一个目标而去，肯定会在某个时段发明出某个相同的技术。技术的发展形式很象大自然中的树或河流，是连续的，很容易造成你中有我，我中有你的现象。这种现象体现在专利上，就构成了“专利丛林”，也是“专利交叉许可”的基础。
技术的“同时发明”现象导致一个产业在最初时会发生技术首创权的争夺，当然，以专利战为其形式。随着这个产业的发展，更多的专利诞生，形成了“专利丛林”，专利战则会越打越大，越打越多，专利混战不可避免，而解决方式大都是以“专利交叉许可”结束。当然，如果你根本没有专利，要么出局，要么掏钱。在网上随便搜一下互联网企业之间的专利战、手机企业之间的专利战、LED企业之间的专利战，看看那复杂的交战和许可图，就能理解这个观点。但是，这种战争大多发生在欧美，东亚会有一小部分。
可以说，专利战是自由主义市场的必然产物。美国从十九世纪开始的专利战，发展到20世纪80年代，战场上来了新人——日本企业。从1980年到1990年十年间，日本人携电子技术涌入美国市场，美国人非常自然地应用他们的专利，就像过去的历史一样，逻辑也非常简单：我有专利，你的产品用了，拿钱来。ECD同时告了松下、日立和旭化成工业，索要半导体开关元件技术的专利费；科宁则从住友电工那里拿到了2500万美元的光导纤维专利许可费；德州仪器一场诉讼，使富士通、东芝、三菱、松下、夏普签署了城下之盟：5年专利许可合同；霍尼韦尔则在自动对焦技术上向能达照相机索要了1.275亿美金的许可费……；10年间，美日在知识产权上贸易逆差越来越大，日本政府不得不制订知识产权战略，大力发展科技创新，同时加大了对专利游戏规则的研究和参与，时至今天，斗转星移，那个苦逼的角色好像变换了人家，先是韩国人，再然后是中国台湾的企业，最后，轮到了中国大陆，中兴和华为就是这些苦逼里的战斗机。
东亚制造业及市场的崛起，对世界经济造成了巨大影响，尤其是有战略纵深的中国大陆。美国人和欧洲人在他们的土地上愉快地玩儿着技术革新，他们自己也会打专利战，就像19世纪一样。他们把专利等知识产权视作理所当然的财产，为此制订了详细的规则并在自由主义市场上顺畅运行。日本人来了，韩国人来了、中国台湾人来了、中国大陆人来了……每一个到来者先学习的就是这套规则，当然不是坐在教室里好好学习，天天向上，而是用真金白银的许可费，诉讼费和律师费学习，是在法庭上、谈判桌前学习。中兴和华为就是中国大陆来的好学生，上网一搜他们这么多年在美国打了多少场专利官司就知道了。与此对应的，就是这些国家都开始制订自己的“知识产权战略”——这个词很少出现在国家级的战略中，但在中、日、韩就有，这不是拍脑袋想出来的，是被打屁股揍出来的。
而专利战再也不像19世纪那么简单了，专利军备、专利流氓、专利与标准结合、各种各样的NPEs、各种各样的政府的、行业协会组织……，专利被打上商品的标签，可以买卖，可以拿来结盟，可以制造垄断，可以拿来打压竞争对手……，专利竞争策略成为了咨询公司的主要研究对象。然而，这一切，都发生在欧美，中国有人在喊，也有人在做，但基本上雷声大雨点小。
之所以用这么长的篇幅来回顾一些历史，就是要说明一点：中国的专利战处在世界大趋势的背景之下，既不可能走一条完全欧美化的道路（更何况欧美之间也有诸多差异），也不可能自己关上门来自己玩儿一套“拥有自主知识产权”的专利规则。中国企业更可能学习的对象是曾经的苦逼，现在的牛逼（在专利领域，其他领域不一定）的日本、韩国和中国台湾企业，中兴和华为的学习对象很可能不是微软、诺基亚、高通和苹果，应该是索尼、松下、三星、富士康等。
另一方面，我们必须看到，中华两家企业在专利这个角度不再只是中国企业，他们经历过与欧美日韩企业专利厮杀的过程，他们大量的专利申请不同于国内一些企业为了装门面搞资助的，是世界性专利军备的一支中国力量。在庞大的专利军备的背后，是每年海量的研发投入，是实实在在的技术研发和储备。中华对比国内手机企业，他们有丰富的国际专利谈判、诉讼和专利竞争经验，有庞大的专业队伍和知识储备，是隐藏在海量专利背后的更为令对手胆寒的力量。
让我们回到问题：该不该收费？
如果用这个问题去问当年向中兴、华为收专利费的摩托罗拉、西门子、诺基亚、IDCC、阿尔卡特、高通、sisvle……，得到的将是反问：用了我的技术为什么不该收费？中华也曾为此苦恼过，抗争过，甚至抵赖过，但最终还是遵守国际规则——你要想大家一起愉快地玩耍，就得遵守我们的规矩。就是时至今日，中华仍然在海外有大量的专利诉讼，但和以前不同，这是熟悉规则后的一种应对，不是手忙脚乱的瞎招架，否则中兴能连赢4场美国337案？在专利诉讼背后，是心平气和的谈判，讨价还价，评估专利，推入标准，该交许可费的要交，不想交太多就也拿专利来换……。总之，这就是一种商业规则，专利就像芯片一样，是必不可少的成本，是君子间竞争的一种手段。这份淡定是多年斗争后的成熟。然后咱们回到中国市场，一部手机的成本是：元件+制造成本+管理成本+营销成本+知识产权许可费，如果中华在最后这一项给其他权利人交了很多，但自己的专利又被一些后来的手机企业使用并且不给许可费，那这样公平吗？当年中华想占摩托罗拉、诺基亚、爱立信等厂家的知识产权便宜，人家不让，中华奋起直追，现在赶上了，可是后面又上来一批更想占便宜的，中华该怎么做呢？不维权吧委屈，维权吧让人家说以大欺小，想搞垄断。前文说了，中华在专利这个领域，已经是国际性企业了，有了国际范，可这国际范到了中国，未免让人觉得有点装逼，其实这跟装不装没关系，大家既然玩儿，就应该采用同样的游戏规则，否则市场公平从何体现？公平不是打击强的，扶植弱的，而是制订统一游戏规则。
二是何时该收费？
按照朴素的理解，当你用了我的专利时就应该收费。但现实中却要考虑很多问题：这技术成熟了吗？有没有可以替代的？对方也有我也采用了的专利吗？市场到了我该收费的时候了吗？最重要的是：这个法律环境支持我诉讼吗？一旦双方在法庭判决的心理预期上达不成一致，或者专利维权历史所展示的保护力度不够，专利的价值都会大打折扣。与19世纪美国的豪不同，中国的专利权人维权的历史可以说血泪斑斑。不到一定时候，没有人愿意对簿公堂，承受来自于对专利稳定性、首创性、侵权性的质疑，承受对那连律师费都收不回来的判赔额的无奈。华为在最快的时间里出面澄清他们的专利战略是防守，表达了对收保护费前景的无奈。这个环境下，何时收确实是个问题。但让人欣喜的是，政府终于肯加大知识产权保护力度，现在正通过各种措施来落实这一政策，例如成立知识产权法院就是一个相当明显且积极的信号。那么在这个时间点上，中华要试验一下，争取收回点自己多年研发的成本，时机也可谓正当时。
三是收费意味着什么？
收费本身并不意味什么，关键是如果能实现以下设想，那意义就很大了：有的企业认真评估了专利清单后，愉快地交了许可费；有的企业提出交叉许可，并开启谈判；有的企业挑战中华的专利，企图无效了它们；有的企业提出组建相关技术领域的联盟；即使打起诉讼，双方也能心平气和地对待诉讼成果，将这视为对专利的一次严格审查，对专利定价的一次会晤和谈判；如果再有企业开始认真对待科技研发和知识产权，甚至连盗版软件都不用了，员工们上网看书都下正版付费的……，这说明我们国家开始真正地尊重知识产权，真正地将专利视为一种财产，真正地开始中国创造，真正地融入到世界经济体中，真正地利用制度（知识产权保护制度）文明走向长久的科技创新文明。正如制造业和经济爆发点的走向：美国、日本、韩国、中国台湾、中国大陆，知识产权制度也是这个走向，而强盛国势也会是这个走向。国际化不同于纯粹的模仿，是对强势规则的学习后的适应性改变。日本的知识产权制度不同于美国，但它是经美国教育后国际化的；韩国、中国台湾地区的也一样；大陆可能也得走这条路。如果中华开始将国际通行知识产权规则应用于中国，无疑开启了中国知识产权3.0时代：走过懵懂的1.0；跨过洋务运动的2.0；来到国际化的3.0。
尼采说，生命中最难的不是没有人懂你，而是你自己不懂你自己。
中国知识产权的未来，最难的不是别人看不懂你，而是自己不懂自己在哪里，该走向哪里。
中兴和华为可能只是发了几封律师函，但影响将是深远而有意义的，是为记。
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